INCIDÊNCIA DO ICMS NAS DIFERENTES FORMAS DE IMPORTAÇÃO
Por Eduardo Siqueira Brocchi
Em 18 de maio de 2020, o Supremo Tribunal Federal publicou o Acórdão do Agravo em Recurso Extraordinário nº. 665.134 que julgou e colocou termo à longínqua discussão sobre a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas diferentes modalidades de importação.
Há muitos anos se estendia a controvérsia sobre qual seria o sujeito ativo na tributação do ICMS sobre produtos importados nos diferentes formatos de importação.
Inicialmente cumpre esclarecer que existem três diferentes modelos de importação, a saber, (i) importação por conta própria, (ii) importação por conta e ordem de terceiro, e (iii) importação por conta própria sob encomenda.
A importação por conta própria é definida como a operação em que a empresa comercializadora do produto o importa em seu próprio nome, assumindo todos os riscos e obrigações provenientes da importação, como tributos e desembaraço aduaneiro para, posteriormente, comercializá-lo em território nacional.
Já a importação por conta e ordem de terceiro, definida pelo artigo 2º da Instrução Normativa RFB 1861, de 27 de dezembro de 2018, é a operação em que a empresa comercializadora do produto contrata uma empresa importadora para promover, em seu nome, o desembaraço aduaneiro de importação da mercadoria, e, posteriormente, remeter os produtos para que a empresa possa revende-los em território nacional.
Por último, a importação por conta própria, por encomenda, definida pelo artigo 3º da Instrução Normativa RFB 1861, de 27 de dezembro de 2018, é a operação pela qual a empresa importadora, por sua conta e risco, adquire os produtos estrangeiros, promove o desembaraço aduaneiro e os vende para a empresa que os encomendou com o intuito de revende-los em território nacional.
Ao longo do tempo houve o embate entre os estados pelos quais as mercadorias entravam em território nacional e os estados em que se localizavam a sede da empresa que os importava para determinar qual seria o ente tributante competente pelo recolhimento do ICMS.
Sobre isso, o STF se manifestou fixando a tese de que o sujeito ativo da obrigação tributação de ICMS é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio, ou seja, o estado da sede da empresa importadora.
Não obstante, diante deste posicionamento, surgiu a discussão sobre qual seria o estado responsável na operação de importação por conta própria, sob encomenda, se seria o estado em que se localiza a importadora responsável pela aquisição dos produtos importados e pelo desembaraço aduaneiro, ou o estado em que se localiza a empresa responsável pela encomenda.
O julgamento, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, afastou o entendimento de que o local da operação seria exclusivamente o local da entrada física do produto importado, considerando, também, a juridicidade da circulação ficta da mercadoria emanada de operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.
Isso significa que na importação por conta própria, sob encomenda, o ente tributante será o estado em que se localiza a sede da empresa importadora e não da empresa que encomendou a importação. Isto pode representar significativa economia tributária relacionada exclusivamente ao ICMS.
No entanto, para que a operação seja segura, deve se destacar a condição de que “haja efetivo negócio jurídico”.
Deverá haver especial atenção para que operações de importação que sejam, na realidade, no formato por conta e ordem de terceiro, não sejam simuladas como importações por conta própria, sob encomenda.
Portanto, as empresas importadoras não poderão realizar a importação por conta própria, sob encomenda, sem assumir todos os riscos da operação e sem que haja efetivo negócio jurídico, sob o risco de autuação pelo estado em que se localiza a empresa que encomendou os produtos.
